Nome e Cognome:
Rachele Gaviglio
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gaviglio@pv.camcom.it
Il diritto del lavoratore a non essere trasferito senza il suo consenso previsto dalla legge 104/92 art. 33 - comma 5 - può essere esercitato anche in presenza di esigenze economiche e organizzative dell'Ente?
Questa Camera ha -infatti - assoluta necessità di trasferire un dipendente da un Ufficio decentrato alla sede dell'Ente.
Detto trasferimento si rende necessario in relazione al processo di telematizzazione in atto, che impone una riorganizzazione del servizio Registro Imprese presso la sede e una conseguente una riduzione del personale presente presso l'ufficio decentrato(da tre unità a due), che per le ragioni di cui si parla ha notevolmente ridotto la propria attività.
Il dipendente che l'Ente vorrebbe trasferire fruisce dei benefici della citata legge 104/92.
Le sentenze della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 7945/27 marzo 2008 e n. 16102/2009 potrebbero aiutarci in tal senso?
Grazie per l'aiuto.
Con i migliori saluti.
Risposta:
Crediamo che per la soluzione del vostro problema si possa fare riferimento a quanto precisato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza 16102/2009.
Più precisamente, a proposito delle possibili limitazioni ai diritti stabiliti nell’art.33, comma 5 della L.104/1992 e successive modifiche, La Corte ha chiarito quanto segue:
“… La limitazione del diritto, in ragione della concomitanza di valori di rilievo costituzionale, quali i principi distintamente espressi dagli artt. 97 e 41 Cost., si esplicita nella norma, con riguardo alla scelta della sede di lavoro all'atto dell'assunzione (od anche in via di successivo trasferimento a domanda: cfr., da ultimo, con riferimento all'ipotesi dell'art. 33, comma 6, Cass. n. 3896 del 2009), con l'inciso "ove possibile", che vale a configurare una subordinazione del diritto alla condizione che il suo esercizio non comporti una lesione eccessiva delle esigenze organizzative ed economiche del datore di lavoro privato, ovvero non determini un danno per la collettività compromettendo il buon andamento e l'efficienza della pubblica amministrazione (cfr. Corte Cost. n. 372 del 2002; Cass., sez. un., n. 7945 del 2008, cit.; Cass. n. 1396 del 2006; id., n. 8436 del 2003; id. , n. 12692 del 2002).
La mancanza di tale esplicitazione per l'ipotesi del trasferimento, per il quale la seconda parte della disposizione prevede semplicemente che il lavoratore non può essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso, esprime una diversa scelta di valori che è collegata alla diversità delle due situazioni, e specificamente ai riflessi negativi per il portatore di handicap di un trasferimento di sede del congiunto a fronte di una situazione assistenziale già consolidata.
Tuttavia, la scelta operata dal Legislatore significa soltanto che in questa ipotesi l'interesse della persona handicappata, ponendosi come limite esterno del potere datoriale di trasferimento, quale disciplinato in via generale dall'art. 2103 c.c., prevale sulle ordinarie esigenze produttive e organizzative del datore di lavoro; ma non esclude che il medesimo interesse, pure prevalente rispetto alle predette esigenze, debba conciliarsi con altri rilevanti interessi, diversi da quelli sottesi alla ordinaria mobilità, che possono entrare in gioco nello svolgimento del rapporto di lavoro, pubblico o privato, così come avviene in altre ipotesi di divieto di trasferimento previste dall'ordinamento per le quali la considerazione dei principi costituzionali coinvolti può determinare, concretamente, un limite alla prescrizione di inamovibilità (cfr. L. n. 300 del 1970, art. 22, comma 2; del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 78, comma 6; della L. n. 1264 del 1971, art. 2, comma 6, introdotto dalla L. n. 53 del 2000, art. 17, comma 1).
La ricognizione di siffatti interessi è presente nella evoluzione della giurisprudenza di legittimità, che ha individuato situazioni di fatto, di incompatibilità ambientale, che, se pure prescindono da ragioni punitive o disciplinari e sono riconducibili in via sistematica all'art. 2103 c.c., si distinguono dalle ordinarie esigenze di assetto organizzativo in quanto costituiscono esse stesse causa di disorganizzazione e disfunzione realizzando, di per sé, un'obiettiva esigenza di modifica del luogo di lavoro (cfr. Cass. n. 4265 del 2007; id., 10252 del 1995).
Si tratta, a ben vedere, di situazioni che possono essere accomunate alla soppressione del posto, per il fatto che in entrambi i casi il mutamento della sede corrisponde alla necessità obiettiva, da accertare rigorosamente anche in sede giurisdizionale, di conservare al lavoratore il posto di lavoro, ove risulti l'impossibilità della prosecuzione del rapporto nella precedente sede. E, peraltro, la eadem ratio delle due ipotesi si rinviene proprio nella previsione normativa applicabile nella controversia in esame, che il D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, art. 467 - inserito in un testo unico delle disposizioni legislative in materia di istruzione che prevede, all'art. 601, l'applicazione, anche per la mobilità, delle agevolazioni della L. n. 104 del 1992, dispone che si fa luogo al trasferimento d'ufficio soltanto in caso di soppressione di posto o di cattedre, ovvero per accertata situazione di incompatibilità di permanenza del personale nella scuola o nella sede.
Proprio nell'ottica di considerare ciascun principio e ciascun valore "senza perdere di vista, comunque, l'insieme normativo" (cfr. Corte cost. n. 325 del 1996, cit.), occorre anche osservare come l'accertata esistenza di tali situazioni comporti in realtà una pluralità di esigenze - ognuna diversa dalla mera mobilità del personale - che si identificano non soltanto con il funzionamento dell'azienda, ovvero dell'ente pubblico, ma anche con la necessità di conservare il posto al lavoratore: necessità che si riflette, d'altronde, sulla stessa persona handicappata, poiché la perdita del lavoro comporterebbe per il familiare uno squilibrio di assetti destinato a mettere a rischio la stessa possibilità dell'assistenza.
Pertanto, la particolarità delle esigenze sottese a tali situazioni, riconducibili a valori di rilievo costituzionale e allo stesso mantenimento dell'assistenza alle persone handicappate, determina la inapplicabilità, in caso di soppressione del posto o di incompatibilità ambientale, della tutela di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, seconda parte, che riguarda invece le ipotesi di mobilità dei lavoratori per ordinarie ragioni tecnico-produttive.
In conclusione, si deve affermare che, alla luce di una interpretazione della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, orientata alla complessiva considerazione dei principi e dei valori costituzionali coinvolti, il diritto del genitore o del familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, mentre non può subire limitazioni in caso di mobilità connessa ad ordinarie esigenze tecnico-produttive dell'azienda, ovvero della pubblica amministrazione, non è invece attuabile ove sia accertata, in base ad una verifica rigorosa anche in sede giurisdizionale, la incompatibilità della permanenza del lavoratore nella sede di lavoro.”
Dalla sentenza appena esaminata sembra potersi ricavare, in sostanza, il seguente principio: il divieto di trasferimento senza il consenso dell’interessato previsto dall’art.33, comma 5 della L.104/1992 può essere superato solo quando il mutamento della sede di lavoro corrisponde alla necessità obiettiva (non semplicemente dichiarata, ma oggettivamente esistente e verificabile) di conservare al lavoratore il posto di lavoro, ove risulti l'impossibilità della prosecuzione del rapporto nella precedente sede. Come dire che il trasferimento è possibile, anche senza il consenso dell’interessato, solo quando l’alternativa sarebbe il licenziamento.
Sta alla Camera, naturalmente, valutare se il caso specifico sia riconducibile al suesposto principio, tenendo conto anche del fatto che, se abbiamo capito bene, il beneficiario dalla tutela prevista dall’art.33, comma 5 della L.104/1992 sarebbe, guarda caso, l’unico ad essere trasferito (il che, almeno dal nostro punto di vista, può essere pericoloso in sede di controllo giurisdizionale dell’operato dell’Ente)
Ente:
CCIAA di Pavia
Categoria:
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