L’art.33, comma 5 della L.104/1992 non consente di stabilire con certezza se il concetto di “sede di lavoro più vicina” possa essere o meno riferito anche ad unità organizzative e produttive collocate nell’ambito dello stesso Comune, anche se, a nostro avviso, è ragionevole ritenere di sì.
In ogni caso, riteniamo utile evidenziare che, anche nella nuova formulazione, la norma, con riferimento alla scelta della sede, non configura un diritto soggettivo “assoluto” (potestativo); infatti, il citato art.33, comma 5 stabilisce espressamente che “il lavoratore … ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere …”; quindi, l’Ente, indipendentemente dalla definizione del concetto di sede, potrebbe rifiutare la richiesta adducendo oggettive ragioni di tipo organizzativo, secondo quanto chiarito da una giurisprudenza ormai consolidata:
· T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 30/06/2009, n. 6339: “Il diritto … del familiare lavoratore dell'handicappato di scegliere la sede più vicina … non si configura quale diritto assoluto o illimitato e ciò in quanto lo svolgimento di tale posizione giuridica soggettiva presuppone, oltre agli altri requisiti esplicitamente previsti dalla legge, altresì la compatibilità con l'interesse comune, come è dimostrato dall'inciso "ove possibile" (contenuto nel comma 5 dell'art. 33, l. 5 febbraio 1992 n. 104); il diritto alla tutela dell'handicappato non può essere fatto valere quando il relativo esercizio venga a ledere in maniera consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, in quanto ciò può tradursi - soprattutto per quel che riguarda i rapporti di lavoro pubblico - in un danno per la collettività. In questo caso, quindi, il diritto del familiare - lavoratore deve bilanciarsi con altri interessi, che trovano anche essi una copertura costituzionale, sicché il riconoscimento del diritto del lavoratore - familiare può - a seconda delle situazioni fattuali a fronte delle quali si intenda farlo valere - dimostrarsi recessivo a fronte di rilevanti esigenze economiche, organizzative o produttive dell'impresa, e per quanto riguarda i rapporti di lavoro pubblico, ad interessi della collettività ostativi di fatto all'operatività della scelta”.
· T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 24/09/2008, n. 10745: “L'art. 33 comma 5, l. n. 104 del 1992 riserva, in capo all'Amministrazione, un potere di valutazione dell'istanza dell'interessato, potere chiaramente scolpito dalla norma nell'inciso « ove possibile » che segue le parole « [il lavoratore] ha diritto di scegliere », di tal che è evidente che l'interesse individuale contemplato dalla norma - lungi dal configurarsi come pretesa oggettiva ed assoluta in capo al dipendente - è suscettibile di recedere rispetto alle esigenze organizzative della p.a. di appartenenza”.
· T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 11/09/2008, n. 2540: “L'istanza di trasferimento al fine di prendersi cura di un famigliare portatore di handicap, ai sensi dell'art. 33 comma 5, l. 5 febbraio 1992 n. 104, può trovare accoglimento - secondo la menzionata disciplina - solo « ove possibile », dovendosi intendere con tale espressione che l'Amministrazione deve poter contemperare le proprie esigenze organizzative con quelle assistenziali del dipendente, potendo trovare accoglimento la richiesta dell'interessato solo ove risulti compatibile con le specifiche esigenze funzionali del Soggetto pubblico. Ne consegue che è legittimo il diniego fondato sulla motivazione secondo cui la situazione di organico degli uffici dislocati nelle sedi presso le quali il ricorrente abbia chiesto di essere destinato non consenta un'utile collocazione del medesimo.”
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