Riteniamo utile evidenziare che, ai sensi dell’art.36, comma 1-bis del D.Lgs.165/2001, come modificato dalla L.80/2006, le pubbliche amministrazioni possono oggi assumere personale con contratto a termine solo “per esigenze temporanee ed eccezionali e previo esperimento di procedure inerenti assegnazione di personale anche temporanea, nonché previa valutazione circa l'opportunità di attivazione di contratti con le agenzie di cui all'articolo 4, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 , per la somministrazione a tempo determinato di personale, ovvero di esternalizzazione e appalto dei servizi”. La norma si applica anche alle Camere di Commercio e, con riferimento al contratto di somministrazione, non ha alcun rilevo che il posto da coprire sia di categoria B perché detto contratto può riguardare qualunque categoria e profilo e non incontra neppure i limiti previsti dal CCNL del 14.9.2000 per il lavoro interinale (era una diversa tipologia contrattuale e le relative clausole, ormai superate, non sono applicabili al contratto di somministrazione – si veda anche la circolare del Ministero del Lavoro n.7 del 22.2.2005). Pertanto, se non è possibile l’assegnazione di personale (anche temporanea) e ritenete opportuno attivare un contratto di somministrazione, è senz’altro questa la strada da percorrere. L’assunzione con contratto a termine (attingendo dalle apposite liste dei Centri per l’Impiego) è invece diventata una sorta di extrema ratio, possibile solo dopo aver sperimentato tutte le altre possibilità.

Premesso che i problemi posti avrebbero potuto essere oggetto dell’istruttoria preventiva al trasferimento, precisiamo, innanzitutto, che la vostra ricostruzione è sostanzialmente corretta, anche nella indicazione delle previsioni che potrebbero indurre ad una diversa conclusione: infatti, tenuto conto di quanto previsto dall’art.30, comma 2-quinquies del D.Lgs.165/2001, è solo in base all’art.28 del CCNL del 5.10.2001 e all’ultima parte della dichiarazione congiunta n.24 allegata al CCNL del 22.1.2004 che si potrebbe ritenere che il vostro dipendente trasferito per mobilità volontaria abbia diritto alla conservazione del trattamento economico fondamentale (compresa l’indennità di amministrazione, così come risulta dal predetto art.28, commi 3 e 5). Quanto alla citata dichiarazione congiunta n.24, se è vero che essa non ha lo stesso valore di una clausola contrattuale e se, quindi, è pacifico che non è vincolante per gli enti, è altrettanto vero che essa rappresenta una comune dichiarazione delle parti che hanno sottoscritto il CCNL su modalità condivise di interpretazione ed applicazione di una clausola contrattuale e che, pertanto, non è proprio come se fosse del tutto irrilevante; è presumibile, infatti, che in caso di richiesta di interpretazione autentica di quelle clausole formulata dal giudice ai sensi dell’art.64 del D.Lgs.165/2001, le parti finirebbero per adottare una soluzione coerente con i contenuti della richiamata dichiarazione congiunta. Osserviamo, inoltre, che l’affermazione contenuta nell’ultimo periodo della richiamata dichiarazione congiunta è del tutto svincolata dai riferimenti temporali indicati nella prima parte di essa (relativa alla mobilità d’ufficio) e sembra, invece, voler affermare un principio di carattere generale. Circa i criteri per scegliere se applicare o meno il comma 7 del richiamato art.28, confermiamo che per la collocazione del personale trasferito in una posizione di sviluppo economico superiore è necessaria una specifica previsione del contratto integrativo che, naturalmente, dovrà risultare compatibile con l’entità delle risorse stabili effettivamente disponibili; quindi, la scelta (che avrebbe per l’ente il vantaggio di “accorciare” il possibile percorso di sviluppo economico dell’interessato nell’ambito della categoria di inquadramento), non dipende solo dall’Ente (dovendo risultare compatibile con i vincoli sull’impiego delle risorse stabili ed essendo necessario anche l’accordo con le OO.SS.).

Anche quando non risultano direttamente applicabili gli artt.26 e ss. del CCNL del 5.10.2001, i problemi connessi all'inquadramento e al trattamento economico del personale trasferito possono essere risolti applicando, per analogia e secondo ragionevolezza, criteri analoghi a quelli contenuti nelle richiamate disposizioni. Pertanto: - per l'inquadramento giuridico si deve tener conto della categoria (del sistema di classificazione del comparto delle regioni e delle Autonomie Locali) nella quale è collocato il profilo corrispondente a quello posseduto dal dipendente; - per quello economico si deve confrontare il trattamento economico fisso e continuativo in godimento (in analogia a quanto previsto dall'art.28, comma 3 del CCNL del 5.10.2001) e quello corrispondente al "nuovo" inquadramento; in tale operazione si deve tener conto anche delle posizioni economiche di sviluppo già acquisite prima del trasferimento (sono stipendio e quindi sono fisse e continuative); se dal risultato di queste operazioni aritmetiche emerge che il trattamento economico in godimento è superiore a quello che il dipendente verrebbe a percepire per effetto del nuovo inquadramento, la differenza va conservata a titolo di RIA (art.28, comma 5 CCNL 5.10.2001) e non è riassorbibile (come sostenuto anche dall'Aran); - per quanto riguarda il trattamento economico accessorio, dalla data del trasferimento devono essere applicate esclusivamente le regole del contratto integrativo dell'Ente ricevente; di conseguenza, non possono essere garantite o conservate le voci del trattamento accessorio corrisposte dall'Ente di provenienza secondo le regole del contratto integrativo di quell'Ente.

Dal parere del Dipartimento della Funzione Pubblica n° 10/06 si evince chiaramente che, in caso di mobilità, il dipendente ha diritto ad essere inquadrato nella categoria e nella posizione economica corrispondenti a quelle di provenienza. Con riferimento al vostro caso, relativo a dipendente proveniente da altro comparto, questo comporta la necessità di individuare, all’interno dell’ordinamento professionale del comparto regioni – autonomie locali , la categoria e la posizione economica corrispondenti a quelle possedute nell’ordinamento professionale di provenienza. Per quanto riguarda la categoria, pare che non abbiate alcun problema (siete giunti alla conclusione che si tratti comunque di categoria B e di profili professionali aventi accesso in B1); per quanto riguarda la posizione economica, se quella corrispondente, come da voi ritenuto, è la B6, siamo dell’avviso, sulla scorta del citato parere, che il dipendente abbia diritto al riconoscimento di tale posizione economica, con conservazione, a titolo di assegno personale, dell’eventuale differenza tra il trattamento già in godimento e quello risultante dall’attribuzione della predetta posizione economica B6. La contrattazione integrativa di cui all’art.28 comma 5 del CCNL del 5.10.2001 è invece richiesta, a nostro avviso, solo quando si voglia attribuire al dipendente trasferito una posizione di sviluppo economico “superiore” non corrispondente a quella di provenienza al solo fine di “assorbire” il valore della ex indennità di amministrazione (o di altri analoghi trattamenti) eventualmente in godimento.

Il DPR 487/1994, che non ci risulta abrogato, non consente esclusioni dal concorso sulla base della semplice esistenza di una sentenza penale di condanna, anche se passata in giudicato. L’esistenza di una sentenza penale definitiva di condanna può però assumere rilievo, in relazione a quanto previsto dall’art.2, comma 3 del DPR 487/1994, quando abbia determinato la perdita dell'elettorato politico attivo o la “destituzione” dall'impiego presso una pubblica amministrazione; in tal caso, infatti, vengono meno i requisiti generali di accesso all’impiego. Analogamente, la sentenza penale definitiva di condanna può assumere rilievo, indipendentemente dalla perdita dell’elettorato politico attivo e da precedenti “destituzioni” dall’impiego, quando, previa valutazione del caso concreto, essa sarebbe idonea a comportare il licenziamento del lavoratore, se già in servizio: sembra logico ritenere, infatti, che se una sentenza è tale da impedire la prosecuzione di un rapporto già in essere, a maggior ragione essa impedisce la costituzione di un nuovo rapporto. Quanto sopra sembra trovare conferma nella giurisprudenza, la quale, con riferimento alle analoghe previsioni del TU n.3/1957, ha chiarito che :  “Dopo l'entrata in vigore della l. 29 ottobre 1984 n. 732 in forza del quale è venuto meno, per l'amministrazione, il potere di accertare e valutare il requisito della buona condotta, le prescrizioni relative all'obbligo di dichiarare le condanne penali riportate dal candidato a pubblico concorso (ancorché contenute nel bando) intanto può ritenersi legittima in quanto sia interpretata nel senso che devono essere dichiarate le condanne penali che escludono dall'elettorato attivo ai sensi degli art.1 e 2 l.7 ottobre 1947 n. 1058 ed impediscono l'accesso ai pubblici impieghi in base all'art.2 comma 5 t.u. 10 gennaio 1957 n. 3 o se, rientrando nel novero dei reati che comportavano la destituzione di diritto ai sensi dell'art.85 t.u. n. 3 cit., sono idonei ad impedire la stessa costituzione del rapporto, sulla base della valutazione discrezionale dell'amministrazione pur dopo la sentenza Corte cost. 14 ottobre 1988 n. 971” (T.A.R. Puglia Lecce, 18 ottobre 1991, n. 605);  “Secondo lo spirito della l. 29 ottobre 1984 n. 732, che ha eliminato il requisito della buona condotta ai fini dell'accesso agli impieghi pubblici, l'autorità amministrativa non può stabilire, nel bando di concorso, la non ammissione del candidato che sia incorso in condanna per uno dei delitti che a norma dell'art. 85, t.u. imp. civ. Stato portarono a destituzione dall'impiego, escludendo qualsiasi valutazione del caso concreto” (Consiglio Stato, sez. VI, 25 novembre 1994, n. 1702);  “A seguito della l. 29 ottobre 1984 b. 732, che ha vietato l'accertamento della "buona condotta" in sede di assunzione dell'impiegato pubblico ed ha abrogato la relativa previsione inserita nell'art. 2 t.u. 10 gennaio 1957 n. 3 e della sent. C. cost. 12-14 ottobre 1988 n. 971, che ha dichiarato incostituzionale l'art. 85 t.u. n. 3 cit. nella parte in cui prevedeva che la destituzione segua di diritto, senza l'apertura di un ordinario procedimento disciplinare in contraddittorio a conclusione del quale l'autorità competente possa scegliere la misura appropriata alla gravità del fatto, la pregressa condanna penale non è più di per sé preclusiva della costituzione del rapporto; tuttavia, l'autorità competente può valutarne l'incompatibilità con lo "status" di impiegato sempre che la misura si riveli appropriata alla gravità del fatto in seguito ad un corretto esercizio della potestà discrezionale a conclusione di un procedimento in contraddittorio con l'interessato” (Consiglio Stato, sez. VI, 27 maggio 1991, n. 320). A nostro avviso, la sentenza penale definitiva di condanna può dunque assumere rilievo e determinare l’esclusione dal concorso solo nei limiti sopra indicati; conseguentemente, i regolamenti o i singoli bandi di concorso adottati dagli enti saranno legittimi solo se conformi a detti criteri.

Premesso che nel vostro quesito non è chiarissimo il significato del riferimento all’art.11, comma 2 della L.68/1999, riteniamo comunque utile evidenziare quanto segue. Con parere n.190/2004 del 12.2.2004 (che si allega), il Dipartimento della Funzione Pubblica ha precisato che le pubbliche amministrazioni devono osservare l’obbligo di comunicazione preventiva previsto dall’art.34bis del D.Lgs.165/2001 anche in caso di “avviamento di procedure di reclutamento per l'assunzione di soggetti disabili”. Quanto sopra vale, a nostro avviso, sia per il reclutamento ex art.7 della L.68/1999 (con richiesta di avviamento gli uffici competenti) sia per la particolare forma di reclutamento prevista dall’art.11, della L.68/1999 (previa convenzione con gli Uffici competenti del Min. Lavoro); infatti: l’art.34bis, comma 1, si riferisce, genericamente, a tutte le procedure di assunzione e se il problema è quello di evitare nuovi oneri a carico del complesso delle amministrazioni pubbliche, non ha alcun rilievo la forma di reclutamento ipotizzata dall’ente (tra quelle consentite). A conclusioni analoghe si deve giungere, a nostro avviso, anche per la mobilità volontaria di cui all’art.30 del D.Lgs.165/2001 (anche se la lettera di quest’ultima norma sembra prevedere un obbligo solo in caso di attivazione di procedure concorsuali); infatti, anche in questo caso, si vogliono evitare nuove assunzioni e nuovi oneri a carico del complesso delle amministrazioni pubbliche attraverso la redistribuzione del personale già in servizio e sembrerebbe assurdo non esperire prima la mobilità.

I lavoratori somministrati non sono, formalmente, dipendenti dell’utilizzatore; ne consegue che non è tecnicamente corretto parlare di “assunzione”. Questo non significa, però, che non sia possibile procedere nel senso da voi indicato: infatti, la legge non pone alcun limite, oltre a quelli previsti dall’art.20, comma 5 del D.Lgs.276/2003, e, pertanto, il contratto di somministrazione può essere utilizzato per qualunque tipologia professionale (compresi gli agenti della polizia locale e i dirigenti) purché ci si trovi in presenza di oggettive esigenze di tipo tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, pur se riferite all’ordinaria attività dell’utilizzatore (si ricordi che la pubblica amministrazione può avvalersi solo della somministrazione di personale a tempo determinato - v. art.86, comma 9 e art.20, comma 4 D.Lgs.276/2003 e successive modifiche). Oltretutto, nel nuovo testo dell’art.36, comma 1 bis del D.Lgs.165/2001, l’amministrazione, prima di procedere a qualsivoglia assunzione a termine deve valutare altre possibilità, compreso proprio il ricorso alla somministrazione a termine. Ovviamente, nel caso dei dirigenti, tenuto conto della rilevanza e delicatezza delle funzioni svolte, questa valutazione dovrà essere particolarmente attenta (come pure bisognerà prestare particolare attenzione all’effettivo possesso, da parte del “somministrato”, dei requisiti e della professionalità necessari); ne consegue che, pur non essendovi alcun divieto, le circostanze del caso potrebbero sconsigliare il ricorso alla somministrazione per il personale di qualifica dirigenziale.

Non ci risulta che esista un divieto espresso di realizzare una mobilità da una Provincia autonoma verso un ente del comparto Regioni autonomie locali; tuttavia è anche vero che le province autonome hanno ordinamenti particolari e che il D.Lgs. 165/2001 si limita, per quanto la riguarda, a poche affermazioni di principio (vedi art.1, commi 1 e 3 e art. 46, comma 13). Consigliamo, pertanto, di inoltrare il quesito direttamente al Dipartimento della Funzione Pubblica.

La procedura selettiva volta a designare il segretario generale ha caratteristiche del tutto particolari e non è prevista direttamente dalla legge ma da una prassi applicativa ormai consolidata. Non trattandosi di una vera e propria procedura concorsuale, le norme da voi indicate non risultano direttamente applicabili, anche se nulla vieta all'ente di utilizzarle come "riferimento"; quel che conta, in ogni caso, è che il compenso stabilito per i membri della "commissione" risulti ragionevole. Quanto al fatto che nella delibera di costituzione della commissione non sia stato previsto alcun compenso, se, come sembra, non si è trattato di una scelta consapevole ma di una semplice svista, crediamo non vi siano problemi a procedere ad una integrazione della stessa delibera.

Se la precedente graduatoria si riferisce a posti di pari categoria e profilo, saremmo orientati a ritenere che sia possibile procedere nel senso da voi indicato, anche se il bando non faceva alcun riferimento a contratti a termine (attenzione solo ai vincoli della finanziaria). Infatti, secondo la giurisprudenza, “la procedura di scorrimento delle graduatorie concorsuali, rectius dell'utilizzazione delle graduatorie anche oltre i termini e le modalità prefissate nella singola procedura concorsuale, risponde a finalità ed esigenze che ovviamente prescindono dal comprensibile interesse del singolo (l'idoneo) alla copertura effettiva del posto, e che sono proprie dell'amministrazione, finalità per cui è principale interesse di questa ovviare alla vacanza sopravvenuta di posti in organico avvalendosi della graduatoria di un precedente concorso, piuttosto che procedere all'avvio di un nuovo (costoso e lungo) procedimento concorsuale; tuttavia tale possibilità di "scorrimento" della graduatoria è un istituto ovviamente eccezionale …, possibilità che può essere legittimamente esercitata nel contesto di alcune indispensabili circostanze: a) lo scorrimento delle graduatorie è sempre e comunque una facoltà dell'amministrazione; b) per il legittimo esercizio di tale eccezionale facoltà occorre non solo la disponibilità del posto, ma l'interesse concreto e riconosciuto dell'amministrazione a procedere alla sua copertura” (Consiglio Stato, sez. V, 16 ottobre 2002, n. 5611). Nel vostro caso, stando a un parere reso dall’Aran in un verbale del Tavolo tecnico del 1996, i posti lasciati liberi dovrebbero considerarsi vacanti ma non disponibili. Tuttavia, non crediamo che questo rappresenti un problema insormontabile; infatti, vale forse la pena di evidenziare che: § l’Aran, con ogni probabilità, voleva solo chiarire che fino a quando sussiste l’obbligo della conservazione di quei posti non è possibile assumervi personale a tempo indeterminato; è in questo senso che essi devono considerarsi indisponibili; § il contratto a termine può essere stipulato anche in sostituzione di chi, pur continuando ad occupare il posto, è solo temporaneamente assente (si pensi alla lavoratrice in maternità); sembrerebbe strano escludere la possibilità di stipulare tale contratto quando il posto è addirittura vacante. Attenzione solo a motivare molto bene sul perché ritenete preferibile utilizzare la graduatoria già esistente anziché bandire un concorso e ad evidenziare chiaramente qual è l’interesse concreto e riconosciuto dell'amministrazione a procedere alla stipulazione dei contratti a termine nelle more del superamento del periodo di prova dei vostri ex dipendenti; attenzione anche a precisare, in tali contratti a termine, che il rapporto si risolverà immediatamente all’eventuale rientro dei beneficiari della conservazione del posto.

Vorremmo ricordare, innanzitutto, che, ai sensi dell’art.56 e dell’art.640, comma 3 del c.p. la truffa ai danni di un ente pubblico, anche se solo tentata, è un reato perseguibile d’ufficio e che l’ente non poteva esimersi dal denunciare l’accaduto all’autorità giudiziaria: infatti, l’art.361, comma 1 del c.p. stabilisce espressamente che “il pubblico ufficiale, il quale omette o ritarda di denunciare all'Autorità giudiziaria, o ad un'altra Autorità che a quella abbia obbligo di riferirne, un reato di cui ha avuto notizia nell'esercizio o a causa delle sue funzioni, è punito con la multa da 30 euro a 516 euro”; il successivo comma 3 dello stesso articolo precisa che tale disposizione non si applica solo “se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa”. Se l’ente avesse agito in base a tali previsioni, oggi non si troverebbe, con ogni probabilità, nella situazione descritta. Purtroppo, al momento attuale, visti i requisiti di accesso stabiliti nel DPR 487/1994 e salvo che non ricorrano particolari motivi di esclusione previsti dal bando di concorso, non sembra sussista altra possibilità, al fine di escludere il primo in graduatoria dalle nuove assunzioni, che quella di bandire un nuovo concorso (sempre che non vi siano altri impedimenti a procedere in tal senso): la giurisprudenza ha infatti chiarito che, in realtà, lo scorrimento della graduatoria degli idonei di un pubblico concorso non costituisce mai un obbligo ma semmai una facoltà dell’amministrazione che necessita di espressa motivazione perché rappresenta comunque una deroga rispetto alle ordinarie forme di copertura dei posti disponibili. Tra le sentenze possiamo richiamare, a titolo esemplificativo: - T.A.R. SICILIA CATANIA, Sez. III, 08 maggio 2002, n. 803: “L'Amministrazione non è tenuta a giustificare la scelta di non avvalersi della facoltà di dar corso alla graduatoria ancora valida di un precedente concorso, trattandosi di facoltà derogatoria rispetto alla scelta del pubblico concorso (ipotesi ordinaria), a meno che non si fosse autolimitata precedentemente alla utilizzazione della graduatoria. In tal senso si è già espressa copiosa la giurisprudenza, la quale ha precisato che, semmai, va motivata la scelta di avvalersi della graduatoria, trattandosi appunto di scelta derogatoria e dovendosi dar conto della attuale validità della graduatoria ( TAR VE, 526 del 15.2.2000; TAR NA, 365 dell'11.2.1999; C.d.S.,IV, 693 del 10.10.1991; TAR NA, 3, 207 del 7.6.1989).” - CONSIGLIO DI STATO , Sez. VI, 04 settembre 2001, n. 4659 “Il potere di scelta, latamente discrezionale dell'Amministrazione, in tema di utilizzazione delle graduatorie, ove non soggiaccia a precisi limiti, richiede una comparazione con il pubblico interesse, che, nelle linee generali, privilegia forme selettive, in funzione della più ampia partecipazione degli aspiranti e della esigenza di individuare, attraverso apposite procedure, i maggiormente meritevoli … Le considerazioni che precedono inducono alla conclusione che l'obbligo della ponderazione degli interessi e di una coerente motivazione debbano sussistere nel caso in cui si opti per lo scorrimento della graduatoria, piuttosto che per il reclutamento ordinario, secondo le forme procedurali previste dalla legge ….”

Formulato in questi termini, il quesito non ha molto senso; infatti, i requisiti generali per l’accesso all’impiego sono quelli definiti dall’art.2 del DPR 487/1994; spetta alle singole amministrazioni, però, stabilire particolari requisiti per l’accesso dall’esterno o dall’interno alle diverse categorie del sistema di classificazione tenendo conto, ovviamente, anche delle rispettive declaratorie contenute nei CCNL di riferimento. In altri termini, non è corretto affermare che con la maturità artistica non è possibile partecipare a nessun concorso pubblico o a nessun concorso interno; è però senz’altro possibile che detto titolo di studio non consenta di partecipare a concorsi pubblici o interni per particolari categorie o profili professionali per i quali sono prescritti requisiti diversi.